La responsabilità medica nel danno da nascita indesiderata

Oggi vi parliamo del danno da nascita indesiderata e i casi in cui si esclude la risarcibilità in assenza delle condizioni che giustifichino un aborto.

Con l’espressione “danno da nascita indesiderata” si individua quella particolare fattispecie di condotta colposa del medico, lesiva del diritto all’autodeterminazione del genitore in materia di procreazione.
La legge n. 194/1978 “Norme per la Tutela Sociale della Maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza” nel disciplinare l’istituto dell’aborto consente che questo venga eseguito su richiesta della donna entro il termine del 90esimo giorno di gestazione qualora “vi sia un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento”, precludendolo successivamente salvo:

• la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della madre;
• quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.

DANNO DA NASCITA INDESIDERATA E RESPONSABILITÀ MEDICO

Dunque, il medico che non ponga la gestante nelle condizioni di fruire dei summenzionati diritti incorre in inadempienza che può estrinsecarsi:

• nella imperita esecuzione di un intervento di sterilizzazione o dall’insuccesso di un procedimento operatorio abortivo;
• nella mancata individuazione o nell’omessa informazione della presenza di gravi anomalie fetali nella diagnosi prenatale.

Nella prima ipotesi è la nascita in sé a costituire il danno, nel secondo caso la gestante, privata degli elementi necessari per la valutazione di aborto terapeutico, subisce il danno dal concepimento inaspettato di un individuo malformato o affetto da gravi patologie, con le conseguenze patrimoniali e morali che ne derivano.

Nelle citate circostanze, trovano applicazione le regole che il codice civile impone in tema di responsabilità contrattuale in base al c.d. “contatto sociale” ovvero di quell’obbligo di protezione gravante sul medico nei confronti del paziente, che si instaura anche in assenza di un accordo formale tra le parti.
Preliminarmente, per potersi discutere di responsabilità medica è necessaria la sussistenza del requisito della “colpa”, intesa come la violazione del dovere di “diligenza professionale” richiesta dall’art. 1176 comma 2 c.c.
Per evitare il danno da nascita indesiderata, la condotta del sanitario deve determinarsi sia in relazione alle linee guida fornite dalla scienza medica, sia valutando il rispetto alle norme relative il consenso informato che impongono al clinico di istruire la paziente circa gli esiti degli screening prenatali eseguiti, nonché della possibilità di svolgerne altri più approfonditi, benché rischiosi per la sopravvivenza del feto.
La legittimazione attiva a richiedere un risarcimento è pacificamente posta in capo ad entrambi i genitori. Controversa è, invece, l’ipotesi che anche il figlio, nato malformato a causa di un’errata diagnosi prenatale, possa divenire titolare di un siffatto diritto.
OPINIONE GIURISPRUDENZA MAGGIORITARIA SU DANNO DA NASCITA INDESIDERATA
Mentre la giurisprudenza maggioritaria respinge la sussistenza di un diritto a non nascere se non sano, recentemente si è formata una seconda linea di pensiero secondo la quale questa possibilità è estendibile anche al figlio (cfr. Cass. Civ., n. 16754/2012), sia pure subordinatamente, all’evento della nascita.
Per quanto concerne l’onere probatorio, se nel caso di fallimento dell’intervento abortivo o di sterilizzazione la prova dell’errore medico risulta più agevole, il genitore che agisce per il risarcimento del danno da errore da diagnosi prenatale, deve dimostrare  che la madre avrebbe esercitato la facoltà d’interrompere la gravidanza – ricorrendone le condizioni di legge – ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale; quest’onere può essere assolto tramite praesumptio hominis, in base a inferenze desumibili dagli elementi di prova, quali il ricorso al consulto medico proprio per conoscere lo stato di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante o le sue pregresse manifestazioni di pensiero propense all’opzione abortiva, gravando sul medico la prova contraria, che la donna non si sarebbe determinata all’aborto per qualsivoglia ragione personale (Cfr. Cass. civ., sez. III, 11 aprile 2017, n. 9251).

Ai fini di esemplificare quanto fin qui argomentato, si evidenzia la sentenza del 10 gennaio 2017, n. 24, in cui la Cassazione ha stabilito, nel caso di nascita di un bambino con la sindrome di Down, che il ginecologo è sempre responsabile per l’omessa prescrizione dell’amniocentesi, anche se successivamente la gestante si rifiuta di effettuarla su consiglio di altri medici: la donna, infatti, perde la chance di conoscere lo stato di gravidanza al momento in cui deve essere prescritta l’amniocentesi e non quando la gravidanza è in stato avanzato, potendo, altresì, il rifiuto derivare dal convincimento ingenerato nella gestante dalla prestazione erroneamente eseguita dallo specialista di fiducia.
Sul punto si ricordi anche la recentissima sentenza dell’11 aprile 2017, n. 9251, della Suprema Corte dove gli Ermellini hanno respinto il ricorso dei genitori nei confronti del medico che non aveva rilevato dall’ecografia, la totale assenza di un arto del nascituro, trattandosi di un’anomalia fetale non idonea a consentire l’interruzione di gravidanza.